Já falamos aqui sobre diversos tipos de ações judiciais na área do direito tributário.
Um exemplo é a Ação de Repetição de Indébito, para recuperar valores pagos indevidamente.
Outro caso é a ação declaratória, que pode ser usada de várias formas possíveis. Um dos exemplos é para o reconhecimento do direito à isenção de algum tributo.
Porém, outra espécie de ação judicial bastante usada é o Mandado de Segurança. É um processo que existe em todos os ramos do direito, e o tributário não é exceção.
Inclusive, o campo do direito tributário é um dos quais o Mandado de Segurança é mais usado.
Leia o texto, e saiba como esse processo pode ajudar a sua empresa. Vamos iniciar com algumas características gerais do mandado de segurança.
Por fim, daremos alguns exemplos
Sumário
O que é o Mandado de Segurança?
Quais são as vantagens do Mandado de Segurança?
Quais são as modalidades de mandado de segurança?
É possível decisão liminar em mandado de segurança?
Exemplos de Utilização de Mandado de segurança?
Quando o mandado de segurança não pode ser usado?
Conclusão
O que é o Mandado de Segurança?
O Mandado de Segurança (MS) é uma espécie de ação que busca proteger um direito líquido e certo do contribuinte. Ele é utilizado para questionar atos ilegais ou abusivos de autoridades públicas.
Em muitos casos concretos, será possível usar tanto o Mandado de Segurança, quanto uma outra ação tributária, de:
- Repetição de Indébito Tributário
- Anulatória Fiscal
- Declaratória de existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídico tributária.
Porém, o Mandado de Segurança é, normalmente, mais vantajoso do que essas outras ações. Vamos entender o porquê.
Quais são as vantagens do Mandado de Segurança?
O Mandado de Segurança tem várias vantagens em relação aos processos comuns.
Em primeiro lugar, o Mandado de Segurança é, em regra, bem mais rápido do que os demais processos.
Isso porque, como vamos explicar a seguir, não é possível produzir provas dentro do M.S.
Dessa forma, o procedimento do M.S é bastante célere:
- O autor impetra o Mandado de Segurança
- O juiz irá conceder ou não a liminar (se houver) e irá mandar notificar a autoridade coatora, para responder o M.S no prazo de 10 dias.
- Depois desse prazo, o Ministério Público terá 10 dias para se pronunciar.
- Após a manifestação do ministério público, o processo irá para julgamento.
Outra grande vantagem do mandado de segurança é que ele não tem honorários sucumbenciais.
Vamos explicar esse conceito. Naturalmente, as partes em um processo judicial terão um custo com advogados.
Seja a empresa que precisa contratar um advogado particular, seja a Fazenda Pública, que deve pagar o salário de seus procuradores. Ambas as partes terão um gasto para estarem na justiça.
Por isso, em processos comuns, a parte derrotada deve pagar determinado valor em honorários sucumbenciais para a parte vitoriosa.
Nos processos que envolvem as fazendas públicas, esse valor é de até 20% do valor da causa. Quanto maior o valor da causa, menor o percentual.
Por exemplo: Digamos que um contribuinte pretenda anular um lançamento tributário, no valor de R$ 150.000,00.
Para isso, ele ingressa com uma ação anulatória para desconstituir essa cobrança. Se o contribuinte perdesse esse processo, ele provavelmente teria que pagar algo em torno de 10% do valor da dívida.
Ou seja, R$ 15.000,00 de honorários sucumbenciais. Isso, naturalmente, é bastante oneroso para a empresa.
Por isso, é bastante vantajoso optar pelo Mandado de Segurança.
Contudo, vale lembrar que ainda assim a empresa deve pagar custas, ao ingressar com o mandado de segurança.
Normalmente, essas custas são cobradas em valor fixo, bem menor do que o valor pago nas ações comuns.
Quais são as modalidades de mandado de segurança?
O mandado de segurança tem duas modalidades: O Preventivo e o Repressivo.
Os nomes são autoexplicativos, mas é importante apresentarmos os detalhes de cada um. Ambos são bastante usados no campo do direito tributário.
O mandado de segurança preventivo é utilizado quando a empresa tem um justo receio de uma lesão vinda de uma autoridade.
E qual seria um exemplo de um justo receio de uma lesão? Vamos supor que seja editada uma lei que vá contra as regras de direito tributário.
Como todos sabem, os entes públicos precisam seguir uma série de regras na hora de criar tributos.
Sendo assim, caso um ente criasse um tributo desrespeitando alguma das regras previstas na lei ou na Constituição, haveria um justo receio de uma cobrança indevida.
Por exemplo, existe um princípio do Direito Tributário chamado de Não-Retroatividade. Ou seja, se um tributo é criado ou majorado, ele só pode atingir os fatos geradores posteriores à publicação da lei.
Assim, vamos imaginar uma situação que fere esse princípio. Um Município, buscando melhorar sua arrecadação, aumenta a alíquota do IPTU para o ano de 2022.
Ainda, a lei prevê que os proprietários de imóveis que pagaram o IPTU em 2020 deveriam complementar o valor do imposto, de acordo com a nova alíquota.
Essa situação seria absurda, certo? Ocorre que os órgãos fiscais teriam que obedecer a lei e realizar a cobrança do IPTU, nesses novos termos.
Por isso, a empresa poderia impetrar o Mandado de Segurança Preventivo, já com o intuito de evitar essa cobrança.
Já o mandado de segurança repressivo é utilizado quando já ocorreu uma lesão a algum direito do contribuinte.
Vamos utilizar exemplo para ilustrar essa ação. Uma situação conhecida por muitos empresários é a apreensão de mercadorias pelo não pagamento de tributos.
É comum, por exemplo, que Estados apreendam mercadorias em circulação, cujo ICMS não foi pago. Essa prática é vedada pelos tribunais superiores.
Se isso acontecer com sua empresa, qual o melhor meio de defesa? Exatamente, o Mandado de segurança repressivo.
Um cuidado que as empresas devem ter é com o prazo do M.S repressivo. A legislação prevê que esse prazo é de 120 dias, contados da data da lesão.
É possível decisão liminar em mandado de segurança?
Sim, é possível. Inclusive, em muitos casos, a liminar é essencial para evitar prejuízos às empresas.
Voltando ao exemplo do tópico anterior, em relação à apreensão de mercadorias. Todos sabemos que a justiça brasileira é lenta, e os processos podem levar muitos anos para terminar.
Então vamos imaginar uma empresa que teve seus produtos apreendidos, para que ela pague um tributo.
Se a empresa tivesse que esperar o trânsito em julgado do processo, para somente no seu final ter as suas mercadorias liberadas, ela claramente teria grandes prejuízos.
Por isso, é muito importante que os advogados peçam a liminar no Mandado de Segurança.
E quais são os requisitos para conseguir uma decisão liminar?
Em primeiro lugar, é importante que o direito da empresa esteja bem demonstrado, a partir de provas documentais.
Caso a discussão gire em torno de um tributo que vai contra regras legais ou constitucionais, os argumentos que mostram que o tributo é indevido devem estar muito bem demonstrados.
Também é importante demonstrar que a não concessão da liminar vai causar danos a empresa.
Exemplos de Utilização de Mandado de Segurança?
Já falamos dois dos principais usos do Mandado de Segurança:
1. Liberar mercadorias apreendidas
Como já explicamos, não se pode apreender mercadorias para forçar a empresa a pagar algum tributo.
Isso porque, o meio correto para que a Fazenda cobre o tributo das empresas é a execução fiscal, e não a apreensão de mercadorias.
Assim, quando isso acontecer, é possível que a empresa impetre Mandado de Segurança, inclusive com pedido de liminar.
Porém, atenção! Não é possível a concessão de liminar quando se trata de mercadorias vindas do exterior.
Essa é uma vedação imposta pela própria legislação que trata do Mandado de Segurança.
Sendo assim, nesses casos, que se referem, por exemplo, ao Imposto de Importação, a melhor solução é, provavelmente uma outra ação judicial.
2. Impedir a cobrança de tributos indevidos
Muitas vezes, acontece de os entes públicos cobrarem tributos violando o que está previsto nas leis ou na constituição.
As vezes essa violação é bastante clara. Por exemplo, quando os entes públicos aumentam a alíquota de um tributo, e decidem cobra-lo, na nova alíquota, de forma imediata.
Essa ação, que acontece bastante, fere o que chamamos de princípio da anterioridade tributária.
Assim, é bastante fácil de demonstrar o erro na cobrança, a partir de um Mandado de Segurança!
Porém, existem alguns casos mais complexos, que geram muitas discussões. Um bom exemplo?
O caso da exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS. Foi uma discussão bastante longa nos tribunais superiores, a respeito dessa situação.
Por fim, o STF decidiu que o ICMS não podia estar inserido na Base de Cálculo do PIS e da COFINS.
Para parar essa cobrança, é bastante possível utilizar um Mandado de Segurança Preventivo, com liminar.
Assim, rapidamente a empresa se vê livre dessa cobrança indevida.
Além desses dois exemplos, há vários outros casos nos quais essa ação pode ser utilizada. Vamos ver alguns deles.
3.Demora na análise de um requerimento administrativo
Muitos problemas e situações envolvendo o direito tributário podem ser resolvidos na via administrativa.
Um bom exemplo é a impugnação administrativa de autos de infração, que permite uma defesa técnica e rápida para sua empresa.
Outro exemplo seria um pedido de restituição de algum tributo pago indevidamente. Normalmente, esse pedido pode ser feito de forma administrativa.
Porém, muitas vezes acontece de os entes públicos demorarem bastante para responder os requerimentos das empresas. E isso, naturalmente, é bastante prejudicial.
Nesses casos, é possível entrar com um Mandado de Segurança para obrigar o ente público a analisar o requerimento.
Ou seja, o Mandado de Segurança não vai analisar o requerimento em si. Ele irá apenas determinar que o ente público analise o requerimento em tempo hábil.
4. Declarar o direito à compensação tributária
A compensação tributária ocorre quando dois fatores se juntam:
- A empresa tem valores a receber do ente público.
- O ente público tem valores a receber da empresa.
Ou seja, a empresa e o ente público são credores e devedores um do outro. Assim, é possível compensar esses débitos, o que é mais prático e rápido para o contribuinte.
Essa compensação pode, normalmente, ser feita pela via administrativa. Porém, se por alguma razão, o ente público não concordar com a compensação, a empresa deverá ingressar na justiça, buscando esse direito.
E um dos melhores meios é justamente através do Mandado de Segurança. Basta que o contribuinte consiga provar, a partir de provas documentais, que tem o direito à compensação, será possível utilizar o Mandado de Segurança.
Mas detalhe! A sentença no Mandado de Segurança não mandará o ente público realizar a compensação de imediato.
A sentença apenas irá declarar que a empresa tem direito à compensação! Para conseguir efetivamente realizar a compensação, a empresa tem dois caminhos:
- Apresentar, administrativamente, a sentença, e requerer a compensação.
- Ingressar com uma outra ação judicial, demonstrando com exatidão os valores, para só então, ocorrer efetivamente a compensação.
Quando o mandado de segurança não pode ser usado?
É essencial sabermos quando não tentar utilizar o Mandado de Segurança. Isso evita que sua empresa perca tempo com o mandado de segurança.
Devemos lembrar que o Mandado de Segurança tem o objetivo de proteger direito líquido e certo.
E o que isso significa?
Que o direito do autor/impetrante deve ser claro, e que possa ser provado apenas por prova documental.
Um bom exemplo são os mandados de segurança que tem o objetivo de questionar a cobrança de algum tributo, em razão de alguma falha na lei.
Nesse caso, o Mandado de Segurança é plenamente cabível. A discussão ocorrerá apenas a partir da análise da lei.
Porém, se, para solucionar o caso, for necessário um outro meio de prova, como testemunhas ou perícia, não será possível utilizar o mandado de segurança.
Conclusão
Agora você já sabe como o que é o mandado de segurança e como ele pode ser útil para sua empresa.
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Autor: Dr. João Alberto Morais Borges Filho. OAB/CE n° 24.881 – Advogado com MBA em Direito Tributário pela FGV e quase 10 anos de .atuação em direito Tributário.