O Mandado de Segurança é uma das ações mais importantes no âmbito do Direito Tributário.
Essa ação pode ser usada em diversos casos nos quais os direitos dos contribuintes estejam sendo ameaçados.
Porém, não é sempre que ela pode ser utilizada. É importante que as empresas saibam em quais casos o Mandado se Segurança será útil.
Continue lendo, e conheça 6 casos nos quais é possível a utilização do Mandado de Segurança.
SUMÁRIO
Introdução – O que é o Mandado de Segurança?
1. Impedir cobranças inconstitucionais de tributos
2. Liberar mercadorias apreendidas
3. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte
4. Demora na análise de um requerimento administrativo
5. Cobrança de tributo de contribuinte imune
6. Declarar o direito à compensação tributária
Conclusão
Introdução – O que é o Mandado de Segurança?
Vamos começar falando um pouco sobre o Mandado de Segurança. Ele está dentro da categoria dos remédios constitucionais.
Eles são espécies de processos, utilizados para defender direitos fundamentais dos indivíduos.
O Mandado de Segurança será utilizado para proteger direito líquido e certo dos indivíduos ou empresas, contra violações ou ameaças de violações por parte de autoridade pública.
Assim, o Mandado de Segurança “cai como uma luva” no direito tributário. Há muitos casos nos quais os direitos dos indivíduos ou empresas são feridos por atos indevidos dos entes públicos.
Nesses casos, será possível ingressar com um Mandado de Segurança, visando esses direitos dos contribuintes.
O que é direito líquido e certo?
É aquele direito que pode ser demonstrado de imediato, sem a necessidade de produção de provas.
Isso porque, o Mandado de Segurança é um processo mais célere, não admitindo a produção de provas, da mesma forma que a exceção de pré-executividade.
E esse é um ponto fundamental! O mandado de Segurança não pode ser utilizado em situações que necessitem de produção de provas!
Por isso, muitas o Mandado de Segurança é utilizado em situações que envolvem apenas uma discussão jurídica, com a inconstitucionalidade de um tributo.
Existem duas espécies de Mandado de Segurança:
- Repressivo: Utilizado para parar uma violação que está ocorrendo com o contribuinte. Tem um prazo de 120 dias para ser impetrado.
- Preventivo: Utilizado quando há justo receito de ocorrer uma violação dos direitos dos indivíduos.
Outra subdivisão se refere a quem impetra o Mandado de Segurança. Ele pode ser Individual ou Coletivo.
O Mandado de Segurança Individual é impetrado por um único indivíduo ou empresa.
Já o Mandado de Segurança Coletivo é impetrado por uma das seguintes entidades:
- Organizações sindicais;
- Entidades de classe;
- Associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano.
Existe Liminar em Mandado de Segurança?
Sim! É possível requerer a concessão de uma medida liminar, para evitar danos aos direitos dos indivíduos ou empresas.
Essa possibilidade está prevista na lei do mandado de segurança.
Essa é uma das principais vantagens do Mandado de Segurança.
Essas foram algumas das principais informações acerca do Mandado de Segurança. Para saber mais, leia o texto que preparamos sobre essa ação!
1. Impedir cobranças inconstitucionais de tributos
Muitas vezes, acontece de os entes públicos cobrarem tributos de uma maneira que viola violando o que está previsto na Constituição Federal ou nas Leis.
Algumas vezes, os tributos acabam ferindo os princípios constitucionais, criados para proteger os contribuintes.
Vamos dar o exemplo do princípio da anterioridade tributária. Em resumo, ele estabelece um prazo mínimo para a cobrança de um tributo após a sua criação ou majoração.
Ele se subdivide em duas anterioridades:
- Anterioridade Anual – O tributo não pode ser cobrado no mesmo ano em que foi publicada a lei que o criou ou majorou.
- Anterioridade Nonagesimal – O tributo não pode ser cobrado antes que decorram 90 dias da publicação da lei que o criou ou majorou.
Em regra, esses prazos devem ser aplicados cumulativamente. Assim, se um tributo for criado ou majorado, a sua cobrança deve ser feita após os prazos das duas anterioridades.
Recentemente, o STF tem entendido que essas regras também se aplicam à revogação ou redução de benefícios fiscais.
Para o Tribunal, quando um ente público revoga ou reduz um benefício fiscal, ele está indiretamente aumento a tributação.
Um bom exemplo está relacionado ao Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para Empresas Exportadoras (REINTEGRA).
Trata-se de um benefício fiscal para Empresas Exportadoras, oferecido pelo governo federal.
Em 2018 o Governo Federal reduziu o percentual do benefício fiscal oferecido às empresas, e essa redução deveria ser aplicada imediatamente.
Inconformadas, diversas empresas ingressaram com Mandados de Segurança, para exigir que o Governo respeitasse a anterioridade tributária.
O caso chegou aos tribunais superiores, e eles deram, em regra, ganho de causa às empresas.
Um outro exemplo que deu ensejo a diversos Mandados de Segurança foi a exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS.
Depois de anos de discussões entre os tribunais superiores, o STF decidiu que o ICMS não pode se insere na Base de Cálculo do PIS e da COFINS.
Assim, muitas empresas e sindicatos de empresas ingressaram com Mandados de Segurança, para parar a cobrança indevida.
2. Liberar mercadorias apreendidas
Uma situação que infelizmente ocorre com muitos empresários é a apreensão de suas mercadorias pelo não recolhimento do ICMS.
É comum que Estados apreendam mercadorias em circulação, cujo ICMS não tenha sido recolhido. Porém, essa prática é vedada pelos tribunais superiores.
A forma correta para que a Fazenda exija o tributo das empresas é a execução fiscal, não a apreensão de mercadorias.
Se essa situação ocorrer com sua empresa, qual o melhor instrumento de defesa? O Mandado de segurança.
É possível que a empresa impetre um Mandado de Segurança, inclusive com pedido de liminar, para conseguir a liberação rápida das mercadorias.
Porém, é importante ter atenção! Não é possível a concessão de liminar no caso de mercadorias vindas do exterior.
Essa é uma vedação trazida pela própria lei que trata do Mandado de Segurança.
Sendo assim, nesses casos, que normalmente envolvem o Imposto de Importação, a melhor solução será uma ação judicial comum, que não seja o Mandado de Segurança.
3. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte
Essa é uma situação que parece muito com o tópico anterior. Ela acaba acontecendo com frequência no âmbito dos Estados.
Um dos fatos geradores do ICMS é a circulação de mercadorias. Porém, por circulação, devemos entender a compra e venda dessas mercadorias, não a simples circulação física.
Assim, vamos imaginar que um empresário tira um bem de um galpão da sua empresa, para levar para outro estabelecimento, também da sua empresa.
É certo que ocorreu a circulação física da mercadoria. Porém, não ocorreu a circulação jurídica ou econômica.
Não incide o ICMS sobre essa operação. Porém, muitas vezes a Fazenda Estadual acaba cobrando o ICMS dos empresários.
Nesses casos, é cabível o uso do Mandado de Segurança, para desconstituir essa cobrança.
4. Demora na análise de um requerimento administrativo
Muitas situações que as empresas passam, envolvendo o direito tributário, podem ser resolvidos na via administrativa.
Um bom exemplo é a impugnação administrativa de autos de infração. Com ela, é possível que a sua empresa tenha uma defesa técnica e rápida contra cobranças indevidas.
Outro exemplo muito importante para as empresas é o pedido de restituição de tributos pago indevidamente.
É muito comum as empresas tentarem fazer esse pedido de forma administrativa, evitando os custos e desgastes de uma ação judicial
Porém, muitas vezes acontece de os entes públicos demorarem muito tempo para dar uma resposta aos requerimentos das empresas.
E isso é muito ruim para empresa, que poderia estar utilizando aqueles recursos.
Em casos como esse, uma solução para a empresa é impetrar um Mandado de Segurança.
Nesse Mandado de Segurança, o juiz não vai analisar o requerimento em si, dando ou negando a restituição.
Ele irá apenas determinar que o ente público analise o requerimento em tempo razoável.
Assim, a sua empresa terá uma grande economia de tempo, e conseguirá a análise do requerimento de forma mais rápida.
5. Cobrança de tributo de contribuinte imune
Existe uma série de Imunidades Tributárias previstas na Constituição Federal. Elas consistem em situações ou entes sobre os quais não ocorre a incidência de alguns tributos.
O melhor exemplo é a Imunidade Recíproca. A União, os Estados, Municípios e DF não podem cobrar impostos uns dos outros.
Assim, a União não poderia cobrar Imposto de Renda sobre os valores que o Estado de Minas Gerais recebe das suas operações.
Ou ainda, o município de Curitiba não pode cobrar IPTU sobre um prédio do Estado do Paraná.
Além desse exemplo de Imunidade, existem outras hipóteses que se aplicam a entidades privadas.
Por exemplo, os entes não podem cobrar impostos de:
- Partidos Políticos.
- Sindicatos dos Trabalhadores
- Instituições de educação e de assistência social
A imunidade também se aplica ao patrimônio e renda dessas instituições
Assim, vamos supor que o município X cobra o IPTU do imóvel que funciona como sede de um Sindicato de Trabalhadores
O Sindicato, ao receber um auto de infração, poderá utilizar um Mandado de Segurança, visando desconstituir essa cobrança.
Nesse caso, não é necessária a dilação probatória. Basta que o Sindicato comprove que a sua natureza.
6. Declarar o direito à compensação tributária
A compensação tributária ocorre quando duas situações coexistem:
- A empresa tem valores a receber do ente público.
- O ente público tem valores a receber da empresa.
Ou seja, a empresa e o ente público são credores e devedores recíprocos.
Nesse, é possível compensar esses débitos, o que é mais prático e rápido para o contribuinte.
Essa compensação pode, normalmente, ser feita pela via administrativa.
Porém, se por alguma razão, o ente público negar o pedido de compensação, a empresa deverá ingressar na justiça, buscando esse direito.
E um dos melhores meios é utilizando um Mandado de Segurança.
Basta que o contribuinte consiga provar, a partir de provas documentais, que tem o direito à compensação.
Assim será possível que ele utilize o Mandado de Segurança.
Mas é importante que a empresa fique atenta a um detalhe! A sentença no Mandado de Segurança não mandará o ente público realizar, imediatamente a compensação de imediato.
A sentença apenas irá declarar que a empresa tem direito à compensação! Qual é a diferença?
A diferença é que a Empresa deverá dar um segundo passo, para conseguir a compensação. Para conseguir efetivamente realizar a compensação, a empresa tem dois caminhos:
- Apresentar, administrativamente, a sentença, e requerer a compensação.
- Ingressar com uma outra ação judicial, demonstrando com exatidão os valores, para só então, ocorrer efetivamente a compensação.
Ainda assim, tendo em vista que o Mandado de Segurança é, em média, mais rápido que outras ações, ele ainda é uma alternativa viável.
Conclusão
Agora você já sabe quando é possível utilizar o mandado de segurança em benefício de sua empresa.
Caso você esteja diante de uma dessas situações, é essencial buscar apoio jurídico. E, para evitar que a sua empresa seja prejudicada, é importante procurar um escritório de advocacia especialista em direito tributário!
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Autor: Dr. João Alberto Morais Borges Filho. OAB/CE n° 24.881 – Advogado com MBA em Direito Tributário pela FGV e mais de 10 anos de atuação em direito Tributário.