Continuando a nossa série de textos sobre as defesas em Execução Fiscal, iremos tratar agora dos 5 principais erros que os advogados cometem nos Embargos à Execução fiscal.
O direito tributário é um ramo do direito bastante complexo, que conta com regras muito específicas.
Isso acaba levando os advogados que não trabalham diretamente nessa área a cometerem alguns erros ao apresentarem os embargos à execução fiscal.
Esses erros podem acabar prejudicando muito a defesa das empresas que são alvo de uma execução fiscal.
Vamos mostrar agora são esses principais erros, e principalmente, como evitá-los.
SUMÁRIO
1° ERRO: APRESENTAR OS EMBARGOS NOS AUTOS DA EXECUÇÃO FISCAL
2° ERRO: NÃO JUNTAR AS PROVAS NECESSÁRIAS
3° ERRO: PERDER O PRAZO DA APRESENTAÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
4° ERRO: OFERECER OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL SEM GARANTIR A EXECUÇÃO
5° ERRO: NÃO RESOLVER O PROBLEMA DE UMA FORMA MAIS SIMPLES
CONCLUSÃO
1° ERRO: APRESENTAR OS EMBARGOS NOS AUTOS DA EXECUÇÃO FISCAL
Esse é um erro bastante comum. Muitos advogados sem prática na área tributária estão acostumados com o modelo tradicional dos processos.
Neles, o réu, após ser citado, irá apresentar sua defesa, a Contestação, dentro do próprio processo.
Porém, na execução fiscal e nos Embargos à Execução Fiscal, o procedimento é bastante diferente.
Como já explicamos em outro texto, quando o devedor é citado em uma execução fiscal, uma das suas opções é garantir a dívida, e posteriormente, opor os Embargos à Execução Fiscal.
Ocorre que a legislação prevê que o processo de Embargos à Execução em geral acontece em autos separados.
Ou seja, trata-se de outro processo, que fica apensado (conectado, para utilizarmos um termo menos técnico) ao processo de Execução Fiscal.
Assim, o resultado de um processo influencia no outro.
E o que acontece se os Embargos à Execução Fiscal forem apresentados nos mesmos autos?
Nesse caso, pode acontecer de os juízes simplesmente não admitirem os Embargos, ou seja, desconsiderá-los.
Ou ainda, eles podem recebê-los como exceção de pré-executividade, o que restringe bastante as matérias que podem ser tratadas na defesa.
Normalmente, essas decisões são reformadas pelos Tribunais Superiores. Eles entendem que esse ajuizamento incorreto é um erro sanável, corrigível, que não deveria prejudicar a defesa do Executado.
Porém, mesmo com esse entendimento dos tribunais superiores, caso o erro aconteça, a empresa executada irá precisar gastar tempo e dinheiro para recorrer, até a decisão ser reformada.
Nesse meio tempo, a empresa ainda corre o risco de sofrer medidas como penhora de bens ou bloqueio de valores.
Ou seja, a empresa pode ter suas atividades muito prejudicadas.
Por isso, o mais importante é que o advogado apresente os Embargos de Forma Apartada.
2° ERRO: NÃO JUNTAR AS PROVAS NECESSÁRIAS
Outro erro que infelizmente é cometido é o advogado não juntar todas as provas necessárias aos embargos à execução.
Como já explicamos aqui no nosso site, os embargos à execução permitem uma variedade muito grande de provas e argumentos, para que o contribuinte possa exercer sua defesa.
Porém, alguns advogados acabam não aproveitando todo o potencial dos embargos à execução. Isso prejudica bastante a defesa das empresas.
Vamos ao principal exemplo desse erro:
Muitos Embargos à Execução Fiscal buscam demonstrar que os valores que estão sendo executados excedem os valores corretos Quando isso ocorre, falamos que houve Excesso de Execução.
Por exemplo, pode ocorrer de os encargos cobrados serem indevidos, ou que o próprio cálculo que a Fazenda fez, para chegar ao valor está incorreto.
Porém, não basta que o advogado argumente e explique as razões pelas quais o valor está incorreto ou excessivo.
É preciso que ele demonstre qual seria o valor correto, e como os cálculos deveriam ter sido feitos.
Essa prova é feita a partir da juntada da Memória de Cálculo. É um documento que apresenta, com exatidão, qual é o valor correto, com o respectivo cálculo.
Esse documento pode ser elaborada pelo próprio advogado, caso ele conheça do tema, ou por um contador.
E qual a consequência de o advogado não anexar a memória de cálculo à petição inicial dos Embargos à Execução fiscal?
Diferente do erro anterior, esse tem uma consequência bastante grave. Os Tribunais entendem que a ausência da memória de cálculo pode levar à extinção do processo de Embargos à Execução, se esse for o seu único argumento.
Caso os Embargos à Execução também tratem de outros temas, é possível que o processo continue em relação a esses outros argumentos.
Porém, a parte relativa ao excesso de execução será desconsiderada.
Em qualquer um dos casos, a defesa da sua empresa ficará muito prejudicada.
3° ERRO: PERDER O PRAZO DA APRESENTAÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
Esse é outro erro bastante grave, mas que infelizmente, acontece bastante.
O prazo para a oposição dos Embargos à Execução Fiscal é de 30 dias úteis contados a partir de uma dessas três datas:
1 – Da data do depósito para garantir a Execução
2 – Da data da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia, que também são formas de garantir a execução
3 – Da data da intimação da penhora.
Um erro muito comum ocorre a partir da interpretação desse terceiro marco, a data da intimação da penhora.
Muitos advogados acabam achando que o prazo de 30 dias úteis começa a correr a partir de qualquer penhora que aconteça na Execução Fiscal.
Porém, os Tribunais entendem que esse prazo começa a correr da intimação da primeira penhora que acontece na Execução.
Ou seja, não se pode contar o prazo a partir de qualquer penhora que ocorra nos autos.
Assim, é importante que os advogados e as empresas estejam atentos. É essencial agir logo em seguida da primeira penhora que acontecer.
Esse é um erro bastante sério. Se os embargos forem opostos após passado o prazo, eles não serão recebidos.
Ou seja, a sua empresa ficará sem chances de se defender.
4° ERRO: OFERECER OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL SEM GARANTIR A EXECUÇÃO
Esse é um erro que acontece com frequência. Ele é causado, muitas vezes, por uma interpretação errada que de uma decisão do STF.
A legislação prevê que o executado não pode ingressar com os Embargos à Execução Fiscal sem garantir a execução.
Essa exigência pode ser bastante difícil para o executado. Para garantir a dívida, ele terá que desembolsar valores que as vezes passam das centenas de milhares de reais, podendo chegar até a milhões de reais.
Ocorre que em 2010, o STF passou a entender que, para ingressar com as ações que discutem a exigibilidade de créditos tributários, não é possível exigir que as empresas façam o depósito prévio do valor da dívida, que deveria ser acrescido de juros e multa de mora.
Muitos advogados passaram a achar que entendimento do STF poderia ser aplicado aos Embargos à Execução Fiscal.
Assim, eles acabavam tentando apresentar os Embargos sem que a empresa executada garantisse a dívida.
Porém, o próprio STF já se manifestou, afirmado que esse entendimento não abrange os Embargos à Execução Fiscal, ao contrário do que muitos estavam argumentando.
Assim, como regra, ainda é necessária a garantia da dívida para que os Embargos Execução Fiscal possam ser ajuizados.
Existe alguma exceção à essa regra?
É possível encontrar algumas decisões judiciais, muito raras, que permitem que os Executados apresentem os Embargos à Execução Fiscal sem a necessidade de garantia da dívida.
Nesses casos, foi necessário provar que o executado não tinha capacidade de arcar com esse custo.
Porém, essas decisões são a exceção. E mesmo assim, elas só se aplicam a pequenas empresas ou pessoas físicas, que não poderiam pagar a dívida.
A regra geral ainda é a de que é necessária a garantia da dívida para os Embargos à Execução. Especialmente quando o Embargante é uma grande empresa, que teria condições de garantir a dívida.
Além disso, como já explicamos, mesmo que não seja necessária a garantia da dívida, ela ainda é útil para que o juiz possa determinar a suspensão da execução fiscal enquanto os Embargos são julgados.
5° ERRO: NÃO RESOLVER O PROBLEMA DE UMA FORMA MAIS SIMPLES
É natural que o advogado queira conseguir o máximo de benefícios possíveis para seu cliente.
Porém, as vezes por não conhecer tão bem a área do Direito Tributário, os advogados acabam não agindo de maneira estratégica.
Os Embargos à Execução Fiscal são a forma de defesa mais ampla na execução fiscal, que garante a maior flexibilidade na argumentação.
É possível que a empresa executada alcance melhores resultados por outras vias legais. Vamos a alguns exemplos.
Muitas vezes, não há qualquer falha da Fazenda Pública na execução fiscal que possa ser alegada pela empresa.
Nesses casos, o melhor caminho é aderir a algum programa de parcelamento ou de negociação do crédito tributário, como o conhecido REFIS.
Em alguns casos, acontece de os advogados ingressarem com os Embargos à Execução Fiscal somente para requerer o parcelamento. Isso é completamente desnecessário e sem utilidade.
Porém, esse requerimento do parcelamento, feito nos Embargos à Execução, será negado pelo juiz.
A empresa perderá um tempo valioso, e ficará suscetível a medidas como penhora de bens ou de valores em conta.
Ainda, é possível que a empresa tenha que pagar custas processuais, por ter perdido o processo. Ou seja, a empresa só terá prejuízos com essa estratégia.
Porém, não é necessário que os advogados ajuízem os Embargos à Execução Fiscal para parcelar o crédito tributário.
A União, os Estados e boa parte dos Municípios permitem que a adesão a um programa de parcelamento seja pela internet.
Por exemplo, no caso da União, o pedido de parcelamento é feito pelo site REGULARIZE.
Assim, basta que o advogado e a empresa acessem o site, façam o requerimento do parcelamento e efetuem o pagamento da primeira parcela.
Depois de consolidado o parcelamento, o advogado somente precisará peticionar na própria execução fiscal, informando a situação.
Isso levará à suspensão da execução, sem a necessidade de um processo mais complexo, ou do pagamento de custas processuais.
Portanto, nem sempre é necessário utilizar os Embargos à Execução Fiscal para que a empresa tenha o seu direito garantido.
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CONCLUSÃO
Os Embargos à Execução Fiscal são um dos principais meios de defesa que podem ser utilizados pelas empresas que são alvo de uma execução fiscal.
Porém, há alguns requisitos e regras muito específicas que devem ser observados pelos advogados.
Por isso, é comum que aqueles que não têm experiência com o Direito Tributário acabem cometendo alguns erros.
Como demonstramos, caso sejam cometidos erros nos Embargos à Execução Fiscal, a empresa executada pode se prejudicar bastante.
É possível que o processo se arraste por mais tempo que o necessário, ou pior, que os embargos não sejam sequer recebidos ou analisados pela Justiça.
Para evitar que erros como esses aconteçam no seu processo, e sua empresa venha a se prejudicar, conte com a assistência de um escritório de advocacia especializado em Direito Tributário!
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Dr. João Alberto Morais Borges Filho. OAB/CE n° 24.881.Advogado com MBA em Direito Tributário pela FGV, e que conta com mais de 10 anos de atuação na área do Direito Tributário.