Os Embargos à Execução Fiscal são uma das defesas mais importantes da sua empresa em uma Execução Fiscal.
Esse processo permite que sua empresa utilize uma ampla variedade de argumentos e meios de prova para se defender. É uma possibilidade que não está disponível, por exemplo, na Exceção de Pré-Executividade.
Já explicamos, em outro texto, as principais características e o procedimento dos Embargos à Execução Fiscal. . Agora, vamos falar alguns argumentos e provas que a sua empresa pode utilizar nessa defesa.
SUMÁRIO
DECADÊNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO
PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA EXECUÇÃO FISCAL
INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO
ERRO NO CÁLCULO DO VALOR COBRADO
ERROS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA
DÉBITO TRIBUTÁRIO QUE JÁ FOI PAGO
CONCLUSÃO
DECADÊNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO
A prescrição e a decadência são duas causas de extinção do crédito tributário. Ambas estão previstas no Código Tributário Nacional – CTN.
Os dois conceitos se referem à perda de um direito, por parte da Fazenda Pública, relacionado à cobrança de tributos.
Esses mecanismos foram criados para forçar o Ente Público a cobrar o tributo dentro de um prazo razoável. Isso evita que o contribuinte fique eternamente à mercê da ação do fisco.
Porém, os institutos, embora sejam muito parecidos, têm diferenças substanciais, que devem ser analisadas com bastante atenção.
A decadência é a perda do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, em razão da passagem do prazo decadencial. Segundo a legislação, esse prazo decadencial é de cinco anos.
A constituição do crédito tributário ocorre com o seu Lançamento.
Esse é o procedimento administrativo pelo qual a Fazenda Pública verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determina a matéria tributável, calcula o montante do tributo devido, identifica o sujeito passivo e, sendo o caso, propõe a aplicação da penalidade cabível.
Assim, é necessário que a Fazenda Pública cumpra o prazo decadencial de cinco anos para realizar a constituição do crédito tributário.
Porém, surge a pergunta. A partir de quanto esse prazo começa a ser contado?
A Regra Geral é de que o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; caso o tributo não tenha sido pago.
Vamos ver um exemplo, para que você entenda bem o tema, utilizando um imposto bastante comum no dia-a-dia das empresas, o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de serviços de Transporte Intermunicipal e Interestadual e de Comunicação).
Digamos que em 10/06/2021, uma empresa pratique fatos geradores do ICMS, ou seja, realize a venda de mercadorias.
Como os empresários que atuam no ramo da venda de mercadorias bem sabem, no caso do ICMS, é necessário que no mês seguinte seja gerada a guia de recolhimento referente ao mês anterior, e que seja feito o pagamento.
Se a empresa não pagar o ICMS, a regra aplicada para que possamos identificar o marco inicial do prazo decadência será a Regra Geral.
Ou seja, o prazo decadencial para que a Fazenda Estadual realize a constituição do crédito tributário será iniciado no primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, 01/01/2022, e vai até 31/12/2026.
Caso a Fazenda Estadual não proceda com a constituição do débito tributário dentro desse prazo, considera-se que ele decaiu. Assim, a empresa estará livre de obrigações em relação a essa dívida.
Além da regra geral, que é aplicada quando não há o pagamento do tributo, temos uma outra regra importante.
Alguns tributos têm o que chamamos de Lançamento por Homologação.
Um desses tributos é o ICMS, que usamos no exemplo anterior. Nesses casos, a própria empresa irá apurar o quanto deve recolher de ICMS, e efetuar o pagamento.
O papel do Estado, nesse caso, é somente de fiscalizar se o recolhimento foi feito no valor correto.
Caso ele observe que o pagamento foi correto, ele irá homologar o lançamento e o pagamento, sem maiores problemas.
Porém, é possível que o contribuinte faça o recolhimento em valor inferior ao devido. Nesses casos, o Estado deverá realizar o lançamento suplementar, para cobrar a diferença.
Nesse caso, ainda está presente o prazo de decadencial de 5 anos. Porém, ele será contado a partir da data do recolhimento feito pelo contribuinte.
Caso o Estado realize a constituição do crédito após o prazo decadencial, e venha a ajuizar uma execução fiscal, é possível alegar essa falha nos Embargos à Execução Fiscal, e pleitear a extinção da Execução Fiscal.
Porém, caso o Estado proceda com o lançamento e constituição do crédito tributário dentro do prazo decadencial, tem início o prazo prescricional.
PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
A prescrição do Crédito Tributário significa que o Fisco perdeu o direito de cobrar aquele débito, ou seja, de ajuizar uma execução fiscal.
O prazo prescricional é de cinco anos, e é contado da constituição definitiva do crédito tributário. Vamos dar outro exemplo para fixar melhor a regra.
Digamos que no dia 01/06/2021 a União realize a constituição de um Crédito Tributário referente ao PIS/CONFINS, já tendo ocorrido todo o procedimento administrativo de cobrança.
Nesse caso, o termo inicial do prazo prescricional será 01/06/2021, e correrá até 01/06/2026. Portanto, a União tem até essa data para ajuizar a ação de Execução Fiscal.
Caso a ação de Execução Fiscal seja ajuizada após o decurso desse prazo, será possível alegar a prescrição, nos Embargos à Execução Fiscal ou na Exceção de Pré-Executividade, como um dos argumentos para extinguir a dívida tributária.
Um ponto bastante importante, e que deve ser analisado com cuidado pelas empresas e pelos advogados, é a possibilidade de interrupção do prazo prescricional.
As hipóteses que estão previstas no Código Tributário Nacional, são:
I – Despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
II – Protesto judicial;
III – Qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV – Qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
Se ocorrer qualquer uma dessas hipóteses, o prazo prescricional de cinco anos será interrompido. Ou seja, ele irá voltar a correr do início.
No caso do inciso I, que trata do despacho judicial que ordena a citação na execução fiscal, a situação é um pouco mais complexa.
A partir desse despacho, devemos analisar outro prazo: o da Prescrição Intercorrente, que vamos tratar a seguir.
O inciso III abrange também os parcelamentos e negociações da dívida tributária que ocorrem inclusive na fase administrativa.
Assim, se o devedor ingressar em um programa de regularização da dívida, como o conhecido REFIS,a ocorrerá a suspensão da divida tributária e do prazo prescricional.
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PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA EXECUÇÃO FISCAL
A prescrição intercorrente é um tema um pouco complicado, mas que é bastante útil para empresas e para advogados, visto que é um dos principais meios de se atacar uma Execução Fiscal.
O intuito da regra da Prescrição Intercorrenteé evitar que as ações de execução fiscal se prolonguem por anos, gerando prejuízos injustificados para as empresas. Assim, é necessário que o Fisco atue de forma rápida, para evitar a prescrição intercorrente.
Porém, você deve estar se perguntando a seguinte coisa: “Mas eu já vi execuções fiscais que duraram muito mais que 5 anos”. É verdade, várias execuções fiscais se prolongam por anos e anos, sem que ocorra a prescrição intercorrente.
Isso ocorre porque, de acordo com o STJ, quando ocorre o despacho ordenando a citação do executado, na ação de execução fiscal, o prazo da Prescrição Intercorrente fica suspenso.
Como já explicamos no nosso texto sobre execução fiscal, quando o executado é citado e não paga a dívida tributária, a Fazenda irá tentar conseguir bens daquele devedor para penhorar, a partir de várias formas, como bloqueio online de contas via Sisbajud, ou penhora cumprida por oficial de justiça.
Isso é importante para a Prescrição Intercorrente, pois, para o STJ, o seu prazo irá se iniciar da primeira vez que a Fazenda Pública for intimada da inexistência de bens penhoráveis no endereço do devedor.
Vamos a um exemplo prático.
Suponha que o despacho que ordenou a citação do devedor em uma Execução Fiscal foi proferido pelo juiz em 15/06/2021.
O executado foi citado e não pagou a dívida voluntariamente. Em 05/07/2021, o oficial de Justiça se dirige à residência do devedor, mas não encontra nenhum bem penhorável.
Nesse caso, o STJ entende que a execução deve ficar suspensa por um ano, prazo no qual a Fazenda deve tentar encontrar bens penhoráveis. Após esse prazo, será iniciado o prazo da prescrição intercorrente. Ou seja, a execução ficará suspensa até 06/07/2022, e o prazo da prescrição intercorrente acabará em 06/07/2027.
Se nesse meio tempo, a Fazenda conseguir penhorar algum bem do devedor, o prazo da prescrição intercorrente é interrompido novamente, reiniciando mais uma vez a contagem do prazo.
As outras hipóteses previstas no artigo 174 do CTN também interrompem o prazo da prescrição intercorrente, a exemplo do parcelamento da dívida tributária.
Se a dívida for parcelada, tanto a execução fiscal quanto o prazo prescricional ficam suspensos, enquanto perdurar o parcelamento.
INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO
A constituição Federal estabelece diversas regras sobre como os tributos podem ser criados.
Isso é de extrema importância, para evitar cobranças abusivas por parte dos Entes Públicos.
Porém, acontece de alguns tributos serem criados em desconformidade com as regras da Constituição Federal.
Assim, se o contribuinte não paga determinado tributo inconstitucional, e é alvo de uma execução fiscal, ele pode demonstrar, nos embargos à Execução Fiscal, que o tributo é inconstitucional.
Uma espécie de tributo que gera algumas discussões é a taxa. As taxas são tributos cobrados em razão de:
- Serviços públicos específicos e divisíveis
- Atividades de fiscalização e controle (poder de polícia do município).
Por exemplo. Quando a empresa pede um Alvará de Funcionamento à Prefeitura. A prefeitura irá cobrar uma taxa por esse serviço.
Também podemos citar as taxas judiciais, pagas quando se ingressa com um processo judicial.
Todavia, alguns entes públicos acabam criando taxas para custear serviços que deveriam ser custeados através de impostos.
Essa atitude é inconstitucional.
Um exemplo bastante comum de taxa inconstitucional é a taxa de limpeza pública.
Vários municípios acabaram criando essa taxa, para custear o serviço de limpeza pública.
Porém, esse é um serviço que deveria ser custeado através de impostos, não de taxa. Portanto, em caso de execução fiscal, é possível alegar a inconstitucionalidade dessa taxa.
Em qualquer outro caso de tributo inconstitucional, cobrado em uma execução fiscal, é possível a utilização dos embargos, buscando derrubar essa cobrança.
ERRO NO CÁLCULO DO VALOR COBRADO
Outra situação que acontece com uma certa frequência é o erro no cálculo do valor do tributo cobrado.
Nesse caso, ocorre o que chamamos de Excesso de Execução. Isso pode ocorrer nos mais diversos tipos de execuções, não só nas execuções fiscais.
E, naturalmente, é uma situação bastante prejudicial para o contribuinte. Esse excesso de execução pode acontecer por uma série de razões.
Lembre-se que, ao ingressar com uma execução fiscal, a Fazenda Pública não cobra apenas o valor original do tributo.
Também irá incidir, sobre o valor original do tributo:
- Correção Monetária
- Juros moratórios
- Multa
- Honorários Advocatícios
Assim, por serem muitos valores e percentuais utilizados, é possível que ocorra algum erro.
Por exemplo, podem ser aplicados os índices incorretos de correção monetária ou de juros moratórios.
Vamos imaginar uma situação. Suponhamos que a lei de determinado Estado prevê que o valor dos tributos atrasados será corrigida pela SELIC.
Porém, na hora de ingressar com a Execução Fiscal, o Estado acaba utilizando o IPCA, aumentando o valor cobrado.
É possível demonstrar esse erro através dos Embargos à Execução Fiscal.
Existem várias outras situações similares, como a aplicação de percentuais incorretos de multas e honorários advocatícios.
Em qualquer caso, é obrigatório que os Embargos à Execução Fiscal estejam acompanhados da memória de cálculo.
Trata-se de um documento que demonstra o excesso da execução. O ideal é que esse documento seja elaborado por profissional da área contábil.
Em alguns casos mais complexos, é possível também requerer a produção de prova pericial.
Assim, um perito, especializado, irá analisar a situação e o valor cobrado. Ele então irá informar se o valor executado está correto ou não.
Vale destacar que a possibilidade de se discutir cálculos ou pedir prova pericial só está disponível nos Embargos à Execução Fiscal. Na Exceção de Pré-Executividade, por exemplo, isso não é possível.
ERROS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA
Outra situação que pode ocorrer é a Certidão de Dívida Ativa que acompanha a Execução Fiscal não cumprir com todos os requisitos legais. O artigo 2°, §5° da Lei de Execução fiscal, prevê que o Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I – O nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II – O valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III – A origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV – A indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V – A data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI – O número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
As Fazendas Públicas contam com profissionais muito capacitados, que emitem essas CDAs com muito cuidado. Porém, como eles têm uma alta carga de trabalho, é natural que algumas Certidões de Dívida Ativa sejam emitidas com erros.
Vamos falar sobre os erros mais comuns que podem ser alegados nos Embargos à Execução Fiscal.
Por exemplo, as vezes o Fisco emite a CDA contra o sócio de uma empresa, quando na caso, é apenas a empresa quem deve pagar o tributo cobrado.
Pode ocorrer também de o cálculo do tributo ser feito de maneira incorreta, com a adição de encargos não previstos em lei, ou em uma porcentagem incorreta.
Outro erro que vemos com certa frequência é a não indicação da lei que prevê o tributo. Existe uma máxima do direito tributário, que apenas uma lei pode criar um tributo, e não outros atos normativos, como decretos ou portarias.
Porém, além da lei que institui o tributo, há diversas outras normas que regulam esse tributo, estabelecendo regras para sua cobrança, como as resoluções das Secretarias da Fazenda ou da Receita Federal, decretos do chefe do poder executivo, entre outros.
Assim, as vezes acontece de serem indicadas na CDA apenas essas normas reguladoras, e não a lei em si, o que é uma falha que deve ser apontada.
Nem sempre essas falhas extinguem a execução, já que é permitido que, não sendo um vício insanável, a Fazenda substitua a CDA por outra, que siga as determinações legais.
Mas se ela não conseguir corrigir a CDA, é bastante possível que a Execução Fiscal seja extinta.
DÉBITO TRIBUTÁRIO QUE JÁ FOI PAGO
Algo que infelizmente pode ocorrer com as empresas, é elas serem cobradas por uma dívida tributária que já foi pago.
Isso pode acontecer por várias razões, como alguma falha no sistema bancária ou um erro de algum servidor do Fisco.
O que importa é que, se isso acontecer, a sua empresa poderá demonstrar, na ação de Embargos de Execução Fiscal, que aquele tributo já foi pago.
O pagamento pode ser provado por diversas formas, como extratos bancários, comprovantes de pagamento de DAEs ou DARFs, comprovantes de transferência, ou qualquer outra forma que demonstre que aquela dívida já foi paga.
Informação importante:Todas as Fazendas, seja a nível Municipal, Estadual ou Federal, permitem que os contribuintes faça requerimentos administrativos, para acusar eventuais erros na cobrança dos tributos, demonstrando, por exemplo, que aquele tributo já foi pago.
No caso da União e da maioria dos Estados, isso pode ser feito inclusive pela internet.
A Fazenda irá analisar e se as provas forem consistentes, normalmente ela já irá, pela via administrativa, excluir a cobrança indevida.
Essa prática pode ser interessante caso você identifique que um débito tributário que já foi pago está em aberto.
Isso evita a necessidade de se ingressar com um processo judicial apenas para excluir a dívida. Como todos sabem, é algo bastante demorado.
Assim, a empresa consegue encerrar a situação de forma simples, sem o risco de ser alvo de uma execução fiscal
Portanto, aqui vai outra dica. Sempre sua empresa realizar o pagamento de um tributo, guarde com cuidado os comprovantes de pagamento.
Se os comprovantes forem físicos, os escaneie e envie para vários e-mails, por exemplo.Fazendo isso, você conseguirá facilmente se defender de uma cobrança em duplicidade.
CONCLUSÃO
Essas foram apenas alguns dos argumentos que podem ser levantados nos Embargos à Execução Fiscal.
Há vários outros, que devem ser analisados com cuidado pelos advogados que irão cuidar do seu processo.
Por isso, opte sempre por profissionais que tenham experiência nessa área bastante complicada que é o Direito Tributário, para garantir que a defesa da sua empresa seja feita da melhor forma possível.
Por fim, separei alguns textos que com certeza irão lhe interessar!
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Até o próximo texto!
Autor: Dr. João Alberto Morais Borges Filho. OAB/CE n° 24.881 – Advogado com MBA em Direito Tributário pela FGV e mais de 10 anos de atuação em direito Tributário.