Quando a empresa é citada em uma execução fiscal, ela pode tomar diversas atitudes, como pagar a dívida, aderir a um programa de parcelamento ou de transação, ou ainda, apresentar alguma defesa.
A forma de defesa mais comum das empresas executadas pela Fazenda Pública é ajuizar a ação autônoma de Embargos à Execução Fiscal. Essa ação tem várias vantagens. Ela permite que a sua empresa utilize uma variedade enorme de argumentos para se defender. Ainda, ela possibilita que a Execução Fiscal seja suspensa.
Porém, para que a empresa ingresse com os Embargos à Execução Fiscal, é necessário que ela garanta a dívida tributária. Isso pode ser bastante custoso, especialmente quando se trata de dívidas de valores altos.
Além disso, existe um prazo específico para ingressar com os Embargos à Execução Fiscal. Se esse prazo passar, sua empresa está impedida de utilizar essa defesa.
Portanto, há muitos casos em que a empresa não consegue utilizar os Embargos à Execução Fiscal. Nesses casos, ela irá precisar de um meio de defesa alternativo.
E uma das defesas mais úteis que o contribuinte pode utilizar é a Exceção de Pré-Executividade. Iremos explicar mais sobre ela ao longo desse texto.
O que é a Exceção de Pré-Executividade?
A Exceção de Pré-Executividade está prevista em lei?
Há prazo para utilizar a Exceção de Pré-Executividade?
A Exceção de Pré-Executividade suspende a Execução Fiscal?
Quais as matérias que podem ser alegadas na Exceção de Pré-Executividade?
Exemplo de utilização da Exceção de Pré-Executividade no lugar de Embargos à Execução
Quais os possíveis efeitos da Exceção de Pré-Executividade?
Conclusão
O que é a Exceção de Pré-Executividade?
A Exceção de Pré-Executividade (EPE), também é chamada de Objeção de Pré-Executividade.
Ela é uma das defesas que a empresa executada pode utilizar em um processo de execução fiscal.
Embora estejamos tratando da Execução Fiscal, a Exceção de Pré-Executividade pode ser utilizada em qualquer processo de execução. Ou seja, em execuções trabalhistas, execuções de títulos extrajudiciais, entre outros exemplos.
Diferentemente dos Embargos à Execução Fiscal, que são uma ação autônoma, ou seja, separada da Execução fiscal, correndo em autos apartados, a Exceção de Pré-Executividade é feita a partir de uma petição que é apresentada dentro da própria execução fiscal.
A Exceção de Pré-Executividade está prevista em lei?
Não! Esse é um dos pontos mais interessantes da Exceção de Pré-executividade. Isso porque ela não se encontra expressamente prevista em qualquer lei.
A Exceção de pré-executividade é uma criação da jurisprudência dos tribunais. Ela é mais uma forma de proteção do executado, especialmente quando ele não tem condições de garantir a dívida de uma execução. Vamos lembrar que algumas execuções podem chegar a milhões de reais.
Assim, era necessário que existisse um instrumento de defesa para o executado que não precisasse de garantia, e que fosse mais simples e célere do que os Embargos à Execução Fiscal.
Dessa forma, os tribunais criaram a Exceção de Pré-Executividade para ser utilizada em todos os tipos de execução, com um destaque especial para a Execução Fiscal
Há prazo para utilizar a Exceção de Pré-Executividade?
Não! As matérias que podem ser alegadas na Exceção de Pré-Executividade são as chamadas matérias de ordem pública, que podem ser analisadas a qualquer momento pelo juiz!
Dessa forma, não há um prazo específico para a apresentação da Exceção de Pré-Executividade, que pode ser utilizada mesmo que já tenha passado o prazo para o ajuizamento dos embargos à Execução Fiscal.
Inclusive, dependendo do argumento utilizado, a Exceção de Pré-Executividade só pode ser apresentada muito tempo depois de iniciada a Execução Fiscal. Vamos dar um exemplo mais adiante.
A Exceção de Pré-Executividade suspende a Execução Fiscal?
Essa é uma pergunta complexa. Como a Exceção de Pré-Executividade não está prevista em lei, não há uma definição específica acerca da possibilidade ou não de ela ter o efeito suspensivo.
Muitos juízes acabam entendendo que, pela falta de previsão legal, e por ela ser apresentada sem a garantia integral da dívida, ela não tem o poder de suspender a execução fiscal.
Assim, alguns juízes acabam realizando, por exemplo, com atos de penhora de bens ou bloqueio de valores, mesmo com o executando tendo apresentado a Exceção de Pré-Executividade.
Porém, há também juízes e tribunais que preferem aguardar o prazo de resposta da Fazenda Pública, para poder julgar a Exceção de Pré-Executividade.
Só então, caso ela seja rejeitada, irão continuar com os atos de constrição de patrimônio.
Isso porque, como a Exceção de Pré-Executividade, pode vir a extinguir a execução, esses juízes acham mais prudente aguardar o seu julgamento, para evitar de penhorar algum bem do devedor, e logo em seguida ter que devolvê-lo. Isso acaba sendo custoso para o executado e para a própria Justiça.
Para aumentar as chances de ter a Execução Fiscal suspensa, é importante que o advogado faça uso de uma argumentação de qualidade, demonstrando com clareza quais são as falhas ou defeitos existentes na execução fiscal ou na Certidão de Dívida Ativa, e quais os danos que a empresa executada pode sofrer, caso a execução fiscal continue.
De qualquer forma, mesmo sem o efeito suspensivo, a Exceção de Pré-Executividade continua sendo um excelente meio de defesa para o executado.
Quais as matérias que podem ser alegadas na Exceção de Pré-Executividade?
Como explicado acima, podem ser levantadas, na Exceção de Pré-Executividade, as chamadas matérias de ordem pública. Essas são as matérias que poderiam ser também analisadas “de ofício” pelo juiz. Ou seja, ele poderia analisá-las sem a necessidade de pedido das partes.
Ainda, em relação a essas matérias, não deve ser necessária a dilação probatória.
Ou seja, a abertura de prazo para a produção ou apresentação de novas provas. Alguns exemplos de dilação probatória, que não podem ocorrer na Exceção de Pré-Executividade, são:
- Realização de Perícias.
- Oitiva de testemunhas.
- Realização de Audiências.
- Juntada posterior de outros documentos.
Quer dizer que não há provas na Exceção de Pré-Executividade? Não é bem assim! Nada impede que o advogado junte provas na sua petição de Exceção de Pré-Executividade.
Há inclusive matérias que só podem ser alegadas a partir da juntada de provas. Um exemplo é quando se busca provar que a dívida já foi paga. Nesse caso, é essencial apresentar os comprovantes de pagamento da dívida ou do parcelamento.
O que não pode ocorrer é a dilação probatória, ou seja, um atraso no processo para que seja feita a produção de provas. Se, para provar o seu argumento, o advogado necessita produzir alguma prova, pode ser mais interessante utilizar outro meio de defesa.
Alguns exemplos de matérias que podem ser alegadas através da Exceção de Pré-Executividade:
- Decadência do crédito tributário.
- Prescrição do crédito tributário.
- Nulidade da Citação ou Inexistência da Citação.
- Prescrição intercorrente do processo de execução.
- Extinção da obrigação tributária pelo pagamento, transação, compensação, etc.
- Incompetência absoluta do juízo para o julgamento da Execução Fiscal.
- Falhas na certidão de Dívida Ativa.
- Existência de Imunidade ou Isenção.
Esses foram apenas alguns exemplos, mas há vários outros que poderíamos citar. Para ilustrar bem a utilidade desse meio de defesa, vamos falar um pouco mais sobre algumas dessas matérias.
Exemplo de utilização da Exceção de Pré-Executividade no lugar de Embargos à Execução Fiscal
Uma das principais hipóteses de utilização da Exceção de Pré-Executividade, é quando ocorre a chamada prescrição intercorrente. O intuito da regra da Prescrição Intercorrente é evitar que as execuções fiscais se prolonguem por anos, gerando prejuízos injustificados para as empresas.
Assim, é necessário que o Fisco atue de forma rápida, para evitar a prescrição intercorrente.
Porém, você deve estar se perguntando a seguinte coisa: “Mas eu vi já execuções fiscais que duraram muito mais que 5 anos”. É verdade, várias execuções fiscais se prolongam por anos e anos, sem que ocorra a prescrição intercorrente.
Isso ocorre porque, de acordo com o STJ, quando ocorre o despacho ordenando a citação do executado, na ação de execução fiscal, o prazo da Prescrição Intercorrente fica suspenso.
Na Execução Fiscal, quando o executado é citado e não paga a dívida tributária, a Fazenda irá tentar conseguir bens daquele devedor para penhorar, a partir de várias formas.
Podemos citar o bloqueio online de contas via Sisbajud, ou a penhora cumprida por oficial de justiça.
Isso é importante para a Prescrição Intercorrente. Para o STJ, o seu prazo irá se iniciar da primeira vez que a Fazenda Pública for intimada da inexistência de bens penhoráveis no endereço do devedor.
Vamos a um exemplo prático. Suponha que o despacho que ordenou a citação do devedor em uma Execução Fiscal foi proferido pelo juiz em 20/07/2021. O executado foi citado e não pagou a dívida voluntariamente. Em 10/08/2021, o oficial de Justiça se dirige à residência do devedor, mas não encontra nenhum bem penhorável.
Nesse caso, o STJ entende que a execução deve ficar suspensa por um ano. Dentro desse prazo, a Fazenda deve tentar encontrar bens penhoráveis. Após esse prazo, será iniciado o prazo da prescrição intercorrente.
Ou seja, a execução ficará arquivada provisoriamente até 10/08/2022, e o prazo da prescrição intercorrente acabará em 10/08/2027.
Se nesse meio tempo, a Fazenda conseguir penhorar algum bem do devedor, mas o valor arrecadado não for capaz de quitar a dívida, o prazo da prescrição intercorrente é interrompido novamente, reiniciando mais uma vez a contagem do prazo. Caso não não haja penhora, a execução fiscal deve ser extinta!
Porém, a extinção da Execução Fiscal não ocorre automaticamente. É necessário que o executado demonstre que ocorreu a prescrição intercorrente, e que o processo deve ser extinto.
Como não houve qualquer penhora nos autos, provavelmente a empresa executada poderia optar por ajuizar os Embargos à Execução Fiscal. Isso porque, não haveria ainda um prazo para que a empresa usasse os Embargos.
Porém, fica o questionamento: é vantajoso para o executado, nesse caso, utilizar os Embargos à Execução Fiscal? Com certeza não.
Para utilizar os Embargos à Execução Fiscal, é necessário garantir a dívida integral, integralmente.
Naturalmente, essa exigência pode ser bastante complicada para a empresa executada.
Assim, a solução mais prática é apresentar a Exceção da Pré-Executividade. Não é sequer necessário garantir a dívida, bastando apenas demonstrar que ocorreu a prescrição intercorrente.
Se durante o período de suspensão a Fazenda Pública encontrar bens penhoráveis, o prazo da prescrição intercorrente é reiniciado. Caso aconteça de o processo passar cinco anos parado, contados a partir do momento em que o bem foi vendido e valor do bem foi abatido da dívida, ocorre a prescrição intercorrente,
Esse é um exemplo clássico de utilização da Exceção da Pré-Executividade, já que, dado o tempo que se passou desde a primeira penhora, não seria mais possível ajuizar os Embargos à Execução Fiscal para requerer a extinção da dívida.
Há outras hipóteses previstas na legislação que também interrompem o prazo da prescrição intercorrente. Um dos principais exemplos é o parcelamento da dívida tributária, que as empresas costumam realizar. Enquanto a dívida estiver parcelada, a execução fiscal é suspensa.
Se a dívida for parcelada, tanto a execução fiscal quanto o prazo prescricional ficam suspensos, enquanto perdurar o parcelamento.
Quais os possíveis efeitos da Exceção de Pré-Executividade?
Normalmente, o objetivo da Exceção da Pré-Executividade é a extinção da execução fiscal. Assim, se o juiz concordar com os argumentos da empresa executada, ele mandará extinguir a execução. Ou seja, o devedor ficará livre dessa dor de cabeça.
Porém, dependendo da situação, é possível que o julgamento favorável da Exceção de Pré-Executividade tenha outros efeitos.
Um exemplo é a retirada de algum indivíduo, como um sócio da empresa, do polo passivo da Execução Fiscal. Ou seja, ele deixa de ser alvo da Execução.
Outro exemplo é quando apenas algumas dívidas executadas são indevidas por estarem prescritas ou já terem sido pagas. Nesse caso, é possível que haja tão somente a redução do valor da dívida executada.
Tudo irá depender de cada situação, e dos argumentos utilizados pelo advogado.
Conclusão
A Exceção de Pré-Executividade é um meio de defesa bastante útil para as empresas que são alvo de execução fiscal. Isso porque ele tende a ser rápido, e não demanda a garantia da dívida.
Porém, como toda atuação judicial, é importante que essa defesa seja usada de forma estratégica e cuidadosa. Assim, aumentam as chances de sua empresa ser bem sucedida.
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Autor: Dr. João Alberto Morais Borges Filho. OAB/CE n° 24.881 – Advogado com MBA em Direito Tributário pela FGV e mais de 10 anos de atuação em direito Tributário.