Com certeza, o tema que mais vem sendo discutido nos círculos jurídicos e empresariais é o julgamento da retirada do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS pelo Supremo Tribunal Federal. Esse julgamento dá às empresas a possibilidade de pleitear a recuperação de créditos tributários.
Muitos juristas vêm apelidando esse caso de a “Tese do Século”. Esse apelido se deve ao alto impacto econômico que esse julgamento significa para os cofres da Fazenda Nacional.
Entender esse julgamento é de extrema importância para você, empresário. Dependendo do ramo de atuação da sua empresa, é possível que ela venha a se beneficiar bastante com esse julgamento.
Leia esse texto e aprenda tudo sobre o que estava em discussão no STF. Saiba o que foi decidido e como o resultado desse julgamento pode beneficiar a sua empresa.
ENTENDENDO OS TRIBUTOS ENVOLVIDOS: ICMS, PIS E COFINS
QUAL ERA A DISCUSSÃO NO STF?
O QUE FOI JULGADO EM MARÇO DE 2017?
O QUE FOI JULGADO EM MAIO DE 2021?
QUAL ICMS SERÁ RETIRADO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS?
O QUE SIGNIFICA A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO?
VALE A PENA INGRESSAR COM UMA AÇÃO JUDICIAL BUSCANDO A RESTITUIÇÃO DESSES VALORES?
COMO A SUA EMPRESA PODE UTILIZAR OS VALORES QUE HAVIAM SIDO RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE?
O QUE FAZER PARA CONSEGUIR O DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE?
CONCLUSÃO
ENTENDENDO OS TRIBUTOS ENVOLVIDOS: ICMS, PIS E COFINS
Vamos falar um pouco sobre cada um dos tributos envolvidos na discussão.
ICMS é a sigla utilizada para fazer referência ao: “Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação”.
Isso mesmo, ao contrário do que muitos pensam e do que a sigla do imposto dá a entender, o ICMS não se aplica apenas às operações de circulação (que normalmente consistem em operações de compra e venda) de mercadorias.
Ele também incide sobre a prestação de alguns serviços.
Porém, trataremos principalmente do ICMS relacionado à circulação de mercadorias, pois é o mais comum.
O ICMS é um imposto estadual, e a sua alíquota varia entre cada Estado. E, mesmo dentro de cada Estado, são aplicadas alíquotas diferentes, a depender do produto comercializado.
Por exemplo, no Ceará, a alíquota para a maioria dos produtos é de 18%. Porém, há outros produtos com diferentes alíquotas, como a gasolina, cuja alíquota é de 29%.
E quanto ao PIS e a COFINS?
Ao contrário do que alguns pensam, eles são tributos distintos. Porém, por serem bastante parecidos, acabam quase sempre sendo tratados de forma conjunta.
PIS é uma sigla que significa “Programa de Integração Social”. Trata-se de uma Contribuição Social, cujos recursos são usados para o pagamento do seguro desemprego e de um abono para trabalhadores que recebem até dois salários mínimos.
A alíquota do PIS é de 1,65%, calculada sobre o faturamento da empresa.
Já a COFINS é a sigla para “Contribuição social para financiamento da Seguridade Social”. Os seus recursos são utilizados para custeio de despesas com saúde, previdência e assistência social.
A sua alíquota é de 7,6%, também sobre o faturamento das empresas. Ou seja, ambos os tributos têm a mesma base de cálculo.
Além disso, tanto o PIS quanto a COFINS são Tributos Federais, ou seja, são recolhidos pela União.
Estamos usando como exemplo o PIS e a COFINS no regime não-cumulativo. Esse é aquele utilizado pela maior parte das empresas que também são contribuintes do ICMS, especialmente as de maior porte.
QUAL ERA A DISCUSSÃO NO STF?
Em 13 de dezembro de 2013, chegou ao Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário de número 574.706/PR. Esse recurso questionava a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Vejamos um exemplo, para ilustrar melhor a discussão.
Para exemplificar, suponhamos que a Empresa Alfa (Nome fictício) faturou, em determinado mês, R$ 10.000.000,00 (Dez milhões de reais) com a venda de produtos.
Desse valor, R$ 1.800.000,00 (Um milhão e oitocentos mil reais), ou seja, 18% corresponde ao valor que a empresa deverá pagar ao Estado do Ceará, à título de ICMS (estamos utilizando a alíquota geral nesse exemplo).
Ou seja, trata-se de um valor que a empresa recebe, mas que na verdade já tem uma destinação específica: os cofres do Estado.
Devemos lembrar que o PIS e a COFINS incidem sobre o faturamento da empresa, não sobre o lucro.
Assim, a Fazenda Nacional calculava o montante devido em relação a esses tributos sobre todo o valor recebido pela empresa. Ou seja, sobre os dez milhões de reais.
Porém, o Recurso Extraordinário n° 574.706/PR questionou se esse valor que a empresa recebia, referente ao ICMS, poderia ser considerado ou não como faturamento.
Essa questão já havia sido debatida inúmeras vezes pelos Tribunais brasileiros, com diversas decisões favoráveis à tese da União.
Muitos juristas defendiam, por exemplo, que embora a empresa receba esse valor e tenha que entregá-lo ao Estado, esse repasse não é instantâneo.
Assim, a empresa ainda poderia utilizar esse valor como capital de giro, ou investi-lo até a data do pagamento do ICMS.
O QUE FOI JULGADO EM MARÇO DE 2017?
De qualquer forma, apesar dos argumentos a favor da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o STF decidiu, em 15 de março de 2017, que o valor que a empresa recolhe, referente ao ICMS, não está incluído no conceito de faturamento.
Por isso, ele estaria excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Como foi reconhecida a Repercussão Geral desse Recurso Extraordinário, a tese que foi firmada pelo STF no seu julgamento deve ser seguida por todo o poder judiciário e pela Fazenda Nacional.
Assim, voltando ao exemplo da empresa Alfa. O PIS e a COFINS seriam cobrados apenas sobre o valor de R$ 8.200.000,00 (Oito milhões e duzentos mil reais).
Isso significa uma economia bastante grande para as empresas, como vamos mostrar mais a frente.
O QUE FOI JULGADO EM MAIO DE 2021?
Acontece que, ao julgar o RE n° 574.706/PR, o STF deixou de decidir dois pontos fundamentais para o caso: qual ICMS seria retirado da Base de Cálculo do PIS e da COFINS, e se haveria modulação dos efeitos.
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresentou recurso (embargos de declaração) contra a decisão, para que o STF decidisse a respeito desses dois pontos.
Esses embargos de declaração foram julgados em 13 de maio de 2021.
QUAL ICMS SERÁ RETIRADO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS?
Essa pergunta pode parecer bastante estranha para quem não está familiarizado com os detalhes jurídicos do assunto. Porém, ela faz bastante sentido, e é essencial para o entendimento do tema.
Quando o consumidor adquire um produto, na nota fiscal daquela compra consta o valor do ICMS que a empresa deve recolher para os cofres do Estado.
Porém, nem sempre a empresa paga esse valor integralmente para o Estado. Pode ocorrer, por exemplo, de a empresa ter direito a um crédito de ICMS em razão de outras operações.
É por isso que havia a dúvida sobre qual ICMS seria retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS. Seria o ICMS destacado na nota fiscal, ou o ICMS efetivamente pago pela empresa?
É evidente que retirar o ICMS que consta da nota fiscal é muito melhor para as empresas.
A diferença entre o valor que consta da nota fiscal e o valor efetivamente recolhido pela empresa estará fora da base de cálculo do PIS e da COFINS. Portanto, o montante pago desses tributos é menor.
No julgamento de 2017, essa questão não havia sido decidida pelo STF.
Mas agora, no julgamento de 13/05/2021, o STF decidiu que o ICMS que será retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele que consta nas notas fiscais.
Essa decisão foi uma grande vitória para as empresas!
O QUE SIGNIFICA A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO?
Inicialmente, é importante ter em mente que quando o STF declara a inconstitucionalidade de uma norma ou de algum ato dos entes públicos, como a cobrança de algum tributo, essa decisão normalmente tem efeitos ex tunc.
Ou seja, ela tem efeitos retroativos, já que o ato ou norma será inconstitucional desde sua criação.
Quando a cobrança de algum tributo é declarada inconstitucional, os contribuintes normalmente têm o direito à repetição do indébito tributário.
Assim, eles podem receber os valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores à data na qual foi proposta a ação.
Porém, em alguns julgamentos do Supremo Tribunal Federal, especialmente naqueles que têm o potencial de gerar severos efeitos econômicos, o tribunal utiliza a técnica da modulação dos efeitos.
Ou seja, o STF determina uma data a partir da qual o julgamento irá produzir os seus efeitos. Isso diminui os impactos econômicos da decisão para os entes públicos.
Foi isso que aconteceu no caso do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
No julgamento em questão, o STF estabeleceu como parâmetro a data do primeiro julgamento do Recurso Extraordinário n° 574.706/PR. Ou seja, 15 de março de 2017.
Assim, os contribuintes que ingressarem com a ação em data posterior a 15 de março de 2017 somente receberão os valores pagos indevidamente em relação às datas posteriores a 15 de março de 2017.
Por exemplo, caso o contribuinte ingressasse com ação 20 de maio de 2021, ele teria direito à restituição dos valores pagos durante 4 anos e 2 meses, e não durante cinco anos, como normalmente acontece.
Não foi a melhor das soluções para os contribuintes, pois limita o valor que pode ser restituído. Porém, é importante lembrar que o resultado poderia ser muito pior.
Havia o risco de o STF decidir pela modulação dos efeitos apenas a partir da decisão de 13/05/2021. Felizmente, não foi o que ocorreu!
VALE A PENA INGRESSAR COM UMA AÇÃO JUDICIAL BUSCANDO A RESTITUIÇÃO DESSES VALORES?
Com certeza!
Para saber com exatidão o quanto sua empresa irá se beneficiar dessa ação, é interessante buscar a consultoria de um escritório de advocacia ou de um profissional da área contábil.
Somente esses profissionais conseguirão fazer os cálculos necessários e oferecer uma resposta precisa.
Porém, uma pesquisa rápida na internet irá lhe indicar exemplos de empresas que conseguiram o direito à restituição de valores bastante altos com essa ação. Algumas empresas de grande porte estão recebendo mais de R$ 1 bilhão de reais.
O impacto dessa decisão do STF é tão alto, que algumas estimativas apontam que a União sofrerá uma perda de R$ 258,3 bilhões.
À título de comparação, esse valor equivale a quase o dobro do orçamento anual da saúde. É por isso que muitos juristas chamam essa decisão de “Tese do Século”.
Ou seja, ingressar com uma ação para recuperar esses valores pode ser muito beneficial para sua empresa. O principal exemplo dessas ações é a Ação de Repetição de Indébito Tributário.
COMO A SUA EMPRESA PODE UTILIZAR OS VALORES QUE HAVIAM SIDO RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE?
Quando as empresas são vencedoras em processos judiciais que pedem a restituição dos valores recolhidos indevidamente, a exemplo dos valores relativos à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, há dois resultados possíveis:
- As empresas podem receber de volta, em espécie, o valor pago indevidamente.
- As empresas ganham o direito de compensar os valores que foram pagos indevidamente com outros débitos tributários vencidos ou vincendos.
Normalmente, o que mais acontece é a compensação do valor dos tributos recolhidos indevidamente. Assim, supomos que sua empresa tem direito a um crédito de, digamos, R$ 1 milhão.
Ela poderá utilizar esse valor para quitar outros débitos tributários, vencidos ou vincendos, com o mesmo ente público.
No caso do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a cobrança era feita pela União. Assim, as empresas terão direito à compensação de tributos de competência da União.
A compensação pode não parecer uma solução tão interessante como o recebimento do valor. em dinheiro. Porém a compensação de tributos pode ajudar bastante a sua empresa.
Em um período tão complicado como o da crise econômica da Pandemia do Coronavírus, pagar menos tributos pode ser muito vantajoso para a empresa.
O QUE FAZER PARA CONSEGUIR O DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE?
Caso você queira buscar o direito da sua empresa de recuperar os valores recolhidos indevidamente em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é necessário buscar um escritório de advocacia especializado em direito tributário.
Ele irá conseguir avaliar a situação da sua empresa, e fazer uma estimativa do montante ao qual ela tem direito.
Para ingressar com a ação e pleitear os valores, você deve reunir a documentação que comprove que a sua empresa é contribuinte do PIS e da CONFINS, bem como do ICMS.
Não perca tempo, e vá em busca do seu direito!
CONCLUSÃO
Agora você já sabe as consequências da exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS. Talvez sua empresa tenha créditos para receber, em decorrência dessa nova decisão.
Para avaliar essa possibilidade, é importante contar com o apoio de um escritório de advocacia especialista em direito tributário. Clique no botão abaixo e entre em contato com nossa equipe.
Separei alguns textos que devem lhe interessar:
-Como Escolher o Melhor Regime de Tributação para sua Empresa
Autor: Dr. João Alberto Morais Borges Filho. OAB/CE n° 24.881 – Advogado com MBA em Direito Tributário pela FGV e quase 10 anos de atuação em direito Tributário.